Recientemente hemos tenido en el despacho un asunto de aquellos que, siendo aparentemente sencillos, dan lugar a cuestiones de cierta complejidad. 

Los hechos

Un anciano pierde su tarjeta de crédito. Al día siguiente, acude a su oficina bancaria para cancelarla y se da cuenta de que, en el ínterin, alguien ha hecho varios pagos en comercios de una misma zona, siempre inferiores a 20 euros, que es el límite para poder usarla sin introducir el pin.

El anciano decide denunciar los hechos y la policía descubre que los felices usuarios de la tarjeta (nuestros clientes, cómo no) también crean una cuenta falsa en Glovo y se costean una suntuosa cena a costa del titular de la tarjeta. El total del desembolso ronda los 1.400 euros.

En el juicio oral, las pruebas no resultan precisamente favorables a los acusados, que son reconocidos por varios empleados de las distintas tiendas en las que se hicieron las compras. Se aportan grabaciones de las cámaras de seguridad y tickets de las compras, que incluyen recargas al teléfono móvil de uno de los acusados. Tampoco ayuda que el pedido de comida tenga como destino el domicilio que ambos comparte. Como era previsible, son condenados.

El delito

El uso de una tarjeta de crédito ajena en perjuicio de su titular o de un tercero es constitutivo de un delito de estafa, previsto en la letra c del segundo apartado del artículo 248 del Código Penal, y está castigado con una pena de prisión que oscila entre los 6 meses y los 3 años.

Varias acciones, un delito

El primero de los problemas que entraña un supuesto como este es que, a priori, cada una de las compras constituye un delito de estafa. Teniendo en cuenta que se realizaron hasta 20 cargos, los autores se enfrentarían a penas de hasta 60 años de prisión. Es evidente que una sanción así sería desproporcionada. El legislador, previendo situaciones de este tipo, crea –consolidando una interpretación jurisprudencial tradicional– la figura del delito continuado.

El artículo 74 del Código Penal se configura como una norma especial, y castiga como un único delito aquellos supuestos en que el autor infringe repetidamente preceptos penales de semejante naturaleza aprovechando idéntica ocasión.

No vamos a adentrarnos en los muchos matices que rodean esta figura –que los hay– pues estamos ante uno de aquellos casos “de libro”. Los autores de nuestro caso aprovechan el hallazgo de la tarjeta para hacer todos los gastos que pueden mientras la tienen en su poder.

El castigo del delito continuado

¿Cómo se castiga el delito continuado? Hemos dicho que todas esas pequeñas infracciones se van a considerar un sólo delito, pero a nadie escapa que no es lo mismo usar la tarjeta una vez que veinte.

Para reprochar esta pluralidad, el Código Penal, en su artículo 74.1, establece una norma de punición: al autor de un delito continuado se le impone la “pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado”.

La jurisprudencia ha entendido esta confusa redacción no como un marco penal único (en que el límite mínimo sería la mitad superior de la infracción más grave y el máximo la mitad inferior de la pena superior en grado) sino como dos marcos alternativos. Por un lado, el de la mitad superior del delito más grave. Por otro, el de la pena superior en grado del delito más grave, si bien impuesto en su mitad inferior. La segunda alternativa debe reservarse para los supuestos más graves.

La norma especial en los delitos patrimoniales

La cuestión alcanza nuevas cotas de complejidad si atendemos a la norma prevista en el segundo apartado del mismo artículo 74: “(s)i se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado”.

Hay que tener en cuenta que la pena de los delitos patrimoniales puede (y suele) depender precisamente del perjuicio económico causado. Por ejemplo, si lo estafado no supera los 400 euros, el delito será leve, y su pena será de multa. En cambio, si supera los 50.000 euros, el delito será grave, y su marco penal será de 1 a 6 años de prisión.

El artículo 74.2 hace depender la pena del perjuicio total causado, lo cual supone dos operaciones. La primera, sumar las cuantías de todas las acciones individuales. La segunda, subsumir el resultado de esta suma en el tipo que corresponda en la parte especial.

Surgen dudas sobre la combinación entre ambos criterios. En el delito continuado patrimonial ¿debe imponerse además la pena superior en grado del artículo 74.1 o bien esta norma queda desplazada por la previsión del artículo 74.2?

Volvamos a nuestro caso y veamos la solución que dio el Juzgado de lo Penal.

La Sentencia del Juzgado de lo Penal

La Juzgadora aplica ambos criterios –por un lado, la suma de las cantidades defraudadas individualmente (74.2) y, por otro, la mitad superior de la infracción más grave (74.1)–para determinar la imposición de una pena de un año y nueve meses.

Al aplicar la regla sumatoria del 74.2, los múltiples delitos leves cometidos se convierten en un sólo delito del tipo básico, pues la cuantía total supera los 400 euros pero no alcanza los 50.000. Por tanto, la pluralidad de delitos leves se castiga con una pena de 6 meses a 3 años.

La segunda agravación, consistente imponer dicha pena en su mitad superior, sólo sería posible si la infracción más grave fuera ya una estafa del tipo básico. En nuestro caso, la infracción más grave sigue siendo un delito leve, castigado con una pena de multa. Si se alcanza el tipo básico es únicamente por la aplicación de integración prevista en el artículo 74.2.

Por tanto, la operación ulterior de elevar la pena prevista en el tipo básico a su mitad superior resulta redundante: lo que se debe penar es un delito leve continuado de estafa, y no un delito continuado de estafa.

Jurisprudencia aplicable

Esta cuestión ha sido tratada por la jurisprudencia. Desde el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, el Tribunal Supremo acepta la compatibilidad de la regla del 74.1 y del 74.2, salvo cuando pueda suponer bis in idem. En tales casos, debe excluirse la aplicación de la primera y estar únicamente a la segunda.

Así, recuerda la STS 194/2017, de 27 de marzo, “Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación (…)”.

Por tanto, si las infracciones patrimoniales, al tenerse en cuenta el valor total del perjuicio patrimonial según prescribe el 74.2, pasan a integrar un tipo más grave por razón de la cuantía, aplicar también la norma del 74.1 del CP supone una doble agravación (la pena más grave del nuevo delito y además su mitad superior).

No habría bis in idem, por contra, si alguna de las infracciones que integran la continuidad ya superara el umbral cuantitativo, pues en tal caso la regla del 74.2 no modificaría el tipo y no tendría ningún efecto sobre la pena. En tales supuestos, para colmar el mayor reproche que supone la pluralidad de hechos, se aplica la norma del 74.1.

El –agridulce– desenlace: La Sentencia de apelación

Lógicamente, recurrimos en apelación y uno de los motivos de nuestro recurso fue el referido a la determinación de la pena. La Audiencia Provincial, tras desestimar el resto de los motivos (no se puede ganar siempre) nos dio la razón en éste (FJº 4º, reduciendo la pena de un año y nueve meses a seis meses.

Ver sentencia

2020-11-19T14:02:57+00:00novembre 16th, 2020|