Estructura típica del delito de insolvencia punible del art. 259 CP a la luz de la STS 589/2020, de 10 de noviembre.

Ante una situación de insolvencia, esto es, de falta de patrimonio suficiente para pagar las deudas de los acreedores, ciertos actos de disposición con trascendencia económica del deudor —persona física o jurídica—, o de determinados terceros que actúen en su nombre, pueden ser constitutivos de un delito de alzamiento de bienes (art. 257 CP) o de insolvencia punible (art. 259 CP). No debe extrañar entonces que los contextos macroeconómicos de crisis tiendan a ser especialmente propicios para provocar un aumento significativo en las tasas de perpetración de estos delitos destinados a la protección de los acreedores.

La LO 1/2015 alteró la sistemática tradicional de las tipologías delictivas en cuestión al dividirlas en dos capítulos: el Capítulo VII (”frustración de la ejecución”), en el que se incriminan las diversas modalidades de alzamiento de bienes (junto con otras figuras delictivas introducidas en virtud de dicha reforma); y el Capítulo VII bis (”de las insolvencias punibles”), en el que se contemplan distintas conductas contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos patrimoniales que se producen en el contexto de una situación de crisis económica de la persona física o de la empresa. En la Exposición de Motivos la nueva sistemática introducida se justifica en la necesidad de establecer una nítida separación entre los actos de obstaculización o frustración de la ejecución (delito de alzamiento de bienes) y los actos de insolvencia o bancarrota (delito de insolvencia punible).

Ahora bien, tanto en el delito de alzamiento de bienes (art. 257 CP) como en el de insolvencia punible (art. 259 CP) el bien jurídico protegido es el mismo: el derecho de crédito de los acreedores. En consecuencia, en ambas figuras la conducta típica implica una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio, como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor (art. 1.911 CC). Desde este punto de vista, en ambas manifestaciones delictivas el deudor sustrae u oculta todo o parte de su activo en orden a que el acreedor o acreedores se encuentren con dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrar su deuda.

Al hilo de lo anterior, en un apreciable intento de abundar en la diferenciación entre los delitos de alzamiento de bienes e insolvencia punible, la reciente STS 589/2020, de 10 de noviembre, aborda diferentes aspectos nucleares del segundo. La opinión del Alto Tribunal puede resumirse, muy sintéticamente, en que la diferencia entre ambas infracciones es meramente formal, en la medida que la segunda, a diferencia de la primera, precisa una declaración civil de insolvencia como condición objetiva de punibilidad.

En caso de concurso de acreedores, el delito de insolvencia punible puede ser cometido tanto por quien provoca o agrava una disminución patrimonial prexistente como por quien, tras la declaración de aquél, intensifica una situación de falta de activos mediante la ejecución de actos en fraude de los acreedores. Según ello, en la resolución examinada se establece, en línea con el criterio seguido en la STS 494/2014, de 18 de julio, que en el delito de insolvencia punible del art. 259 CP la actuación del deudor encaminada a la defraudación de los acreedores puede producirse en un escenario preconcursal, intraconcursal o, incluso, postconcursal.

Como resalta la Sala, el inmediato predecesor del delito del art. 259 CP, previsto en el antiguo art. 260.1 CP, incriminaba la causación o agravación dolosa de una situación de crisis económica o insolvencia por parte del un deudor declarado en concurso (o de un tercero en su nombre). De esta manera se ponía de manifiesto la íntima relación entre la situación de insolvencia y el auto de declaración concursal. Es decir, el delito de insolvencia punible tan sólo podía cometerse tras la declaración del concurso (antiguo art. 260.1 CP) o, por lo menos, tras la admisión a trámite de la solicitud del mismo (antiguo art. 259 CP).

Ahora bien, el antiguo delito de insolvencia punible, al igual que el actual, no residenciaba la esencia del injusto en el desvalor de resultado (esto, es ni en la gravedad ni en las características de la lesión del patrimonio), sino en el desvalor de la conducta, al centrarse en la descripción del comportamiento típico. En esta línea, la cuantía del perjuicio ocasionado a los acreedores, su número y su condición económica tan sólo podía valorarse a través de la agravación contenida en el art. 260.2 CP. En coherencia con ello, la jurisprudencia mayoritaria concebía el delito de insolvencia punible como un tipo de peligro, tendencial y de consumación anticipada, de modo que para la realización de la parte objetiva del mismo bastaba con la colocación del deudor en una situación de insolvencia adecuada para lesionar el patrimonio de los acreedores.

Según la sentencia analizada, el actual art. 259 CP respondería a esta misma naturaleza jurídica, al limitarse a enunciar una serie de conductas realizadas en una situación de insolvencia actual o inminente. Estas conductas específicas se complementarían con la prevista con carácter general, a modo de cláusula de cierre del sistema, en el art. 259.1.9 CP, destinada a castigar a quien ”realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial”.

No obstante, como se ha indicado, los actos de vaciamiento patrimonial en perjuicio de los acreedores, dirigidos a provocar o agravar dolosamente un estado de insolvencia generalizada del deudor, pueden producirse en un escenario preconcursal. Asimismo, el Alto Tribunal subraya que el comportamiento típico debe ser adecuado para causar o agravar una situación de crisis o insolvencia del deudor, al ser ésta una consecuencia objetivamente previsible de su actuación, esto es, al generar un riesgo no permitido de incumplimiento de sus obligaciones.

En un plano subjetivo, se exige que el dolo del sujeto activo abarque la conciencia y voluntad del resultado de crisis o insolvencia del deudor y, aunque sea eventualmente, el resultado de perjuicio para los acreedores. Según ello, el dolo del sujeto activo también debe englobar la frustración de las pretensiones de cobro de los acreedores. Bajo esta óptica, en definitiva, el dolo debería incluir un doble resultado: el de insolvencia del deudor y el de perjuicio para los acreedores.

Con respecto la incidencia de las actuaciones seguidas en la jurisdicción mercantil en la persecución penal del concursado, cabe concluir que éstas no son por definición inútiles o indiferentes, en tanto que pueden arrojar luz sobre las características de la conducta investigada. En concreto, el Alto Tribunal sostiene, con inmejorable criterio, que la calificación del concurso de acreedores puede ser reveladora del ánimo del concursado. Sin embargo, al margen de lo anterior, la mera calificación civil del concurso, al no implicar su aceptación automática en la jurisdicción penal de conformidad con el art. 259.6 CP, no suministraría ninguna presunción probatoria.

Así pues, como se indica en la STS 162/2013, de 21 de abril, en la jurisdicción penal habría plena soberanía para evaluar el carácter delictivo o no del concurso previamente calificado en otro orden jurisdiccional. Por lo tanto, la declaración como culpable o fortuito de un concurso en un proceso mercantil no impide que los tribunales penales puedan calificarlo de doloso o imprudente.

Al hilo de lo anterior, el actual art. 259 CP aumenta la separación entre el ilícito civil —o mercantil— y el penal, al suprimir la condición objetiva de perseguibilidad relativa a la existencia de una declaración o solicitud de concurso, como culminación del estado de insolvencia causado o agravado por el sujeto activo. Bajo este prisma, con la tipificación actual la independencia del proceso penal con respecto el civil —o mercantil— se consagra definitivamente, hasta el punto de que el hecho puede perseguirse sin esperar a la conclusión del segundo y sin perjuicio de su continuación. Cabe concluir entonces que tanto el delito del antiguo art. 260.1 CP como el del actual art. 259 CP exigen una condición objetiva de punibilidad o perseguibilidad, pero mientras que en la primera se refería a la declaración de concurso de acreedores, en la segunda tan sólo tiene por objeto un estado de insolvencia actual o inminente.

Joaquim Bages