Reflexiones sobre la responsabilidad penal en las residencias

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El Ministerio de Sanidad ha emitido un informe sobre los aspectos éticos derivados de la pandemia de la Covid-19. De este informe cabe destacar, por un lado, la recomendación de no discriminación del paciente en base a las expectativas objetivas y, por otro, la no discriminación por razón de edad como fundamento para administrar el tratamiento, instaurándose como fundamental el principio de máximo beneficio en la recuperación de vidas humanas compatibilizando con la continuación de la asistencia iniciada de forma individual a cada paciente. Así pues, en este documento el Ministerio de Sanidad rechaza la discriminación ex ante por razones de edad.

Ahora bien, en algunos medios de comunicación, bien sea en las cabeceras de rotativos o bien en redes sociales estilo twitter o  whatsapp, han aparecido en las últimas semanas, a raíz de la pandemia provocada por la Covid-19, noticias que apuntan a que en algunos hospitales se ha decidido a qué pacientes hay que atender primero. Dicho de otra manera: a qué pacientes se atiende con mayor atención y prioridad, y a qué otros se les posterga el tratamiento -aun asumiendo el riesgo del fatídico desenlace que pudiera tener- o incluso se les rechaza la asistencia. Entre otros motivos, esta clase de decisiones se han tomado atendiendo a factores como patologías previas o la edad del paciente.

Ante esta clase de noticias, ciertas o no, a algunos se nos ha planteado la hipotética concurrencia, entre otros, del delito de omisión del deber de socorro, recogido en el Título IX, Capítulo VI, Artículo 196 del Código penal, cuyo tenor literal es el siguiente:

“El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas […]”

A propósito de esta norma en la que, por cierto, se castiga la falta de solidaridad y no la responsabilidad por la no evitación de un resultado, podrían plantearse tres situaciones hipotéticas:

  • i) Que se negase ya inicialmente la atención y se devolviese al paciente a su lugar de residencia;
  • ii) Que ante dos pacientes que deben atenderse y todavía no han iniciado tratamiento se escogiese entre uno de ellos;
  • iii) Que, habiéndose empezado el tratamiento con uno de ellos, se abandonase al primer paciente para centrarse en otro paciente con mayor probabilidad a priori de una recuperación con éxito.

La primera hipótesis (i) podría encontrar su encaje en el tipo de omisión descrito más arriba, esto es, el delito de omisión del deber de socorro consistente en la denegación de la asistencia por parte de profesionales sanitarios.

De haberse realizado la segunda de las conductas descritas (ii), dejar para un tratamiento posterior a algún paciente con factores de riesgo que hicieran su salvación estadística o hipotéticamente fuese más improbable, se plantea si estaríamos también ante un hecho delictivo por denegación de auxilio cometido por profesional sanitario (art. 196 CP).

Los que nos dedicamos al Derecho penal podríamos hallar cierta explicación en lo que describiríamos como una situación o estado de necesidad y, por tanto, recurriendo o bien a las causas de justificación, o bien a las causas de exculpación. A grandes rasgos, la diferencia radica en que la exculpación no elimina la prohibición de la conducta ni su antijuricidad, sino que impide que el sujeto sea considerado personalmente responsable (culpable). Por el contrario,la concurrencia de una causa de justificación elimina la valoración del hecho como antijurídico. Bien, en el caso en que los bienes jurídicos a proteger seas de igual rango y, de ahí, sean imponderables (como sucede con dos vidas o dos integridades físicas), nos hallaríamos ante un estado de necesidad justificante.

En el caso que nos ocupa (ii), los bienes jurídicos en conflicto son las vidas de cada uno de los pacientes. Por tanto, son bienes jurídicos de igual rango. ¿Cabe entonces afirmar que la conducta del sanitario estaría justificada? Una de las vías para fundamentar la justificación sería recurrir al consecuencialismo, sosteniendo que la conducta correcta es aquella que maximiza lo bueno. En concreto, una de las teorías del consecuencialismo es el utilitarismo, que reconoce a las personas como fuente de utilidad. Así, según esta teoría, la clave no es pensar que estamos comparando bienes jurídicos iguales, sino la utilidad que comporta en términos de bienestar. El bienestarismo resolvería que aquél al que le quedan más años de vida y con mayor calidad, debería ser, en situaciones de necesidad como la descrita, el destinatario del tratamiento prioritario.

El mayor dilema se plantea respecto de la valoración del tercer supuesto hipotético (iii), esto es, dejar de tratar al primer paciente, un anciano con las dolencias típicas de la edad, para centrarse en otra persona más joven y, por ello, con una viabilidad hipotética de supervivencia mayor que la primera. Una diferencia muy importante es que, en este caso, el profesional sanitario ya ha asumido el tratamiento de uno de los pacientes. Sin embargo, posteriormente, abandona su tratamiento para atender a otra persona que, a priori, tiene más probabilidades de recuperación. Así pues, la cuestión aquí no solamente es cómo solucionar este abandono en la atención sanitaria -si lo justificamos o lo exculpamos-, sino que también podría plantearse cuál sería la solución jurídico-penal en caso de que el paciente anciano finalmente falleciera. En esta última hipótesis, entra en juego otra posible vía de responsabilidad penal. A saber: la responsabilidad en comisión por omisión por la no evitación de un resultado. Así las cosas, el primer problema que tendríamos que resolver es si en un supuesto como el iii) -con la variante del resultado de muerte- la norma aplicable es o bien la correspondiente a una omisión del deber de socorro (agravada) del art. 196 CP, o bien la norma aplicable es la del delito de homicidio (art. 138 y ss CP) en comisión por omisión (art. 11 CP). Y es que, en este supuesto hipotético, el profesional sanitario se habría puesto en una posición de garante respecto del bien jurídico protegido, la vida del paciente inicialmente tratado. Al abandonar su tratamiento para salvar la vida del más sano, podríamos encontrarnos en un caso de interrupción de un curso causal salvador, con lo que podría suponer, en caso de fallecimiento, la responsabilidad por el resultado en comisión por omisión. Tras resolver este primer escollo, tendríamos que decidir, de nuevo, si estamos ante una situación de necesidad justificante o, cuando menos, exculpante.

Atendiendo a la grave situación social y sanitaria en la que estamos viviendo, podría sostenerse que un elemento determinante para la justificación de estos supuestos de colisión de deberes sería atender al momento en la que se toma la decisión. Si la elección por centrarse en el tratamiento de una persona frente a otra se realiza en el mismo momento, es decir, los dos pacientes entran en el mismo momento a urgencias y nos decantamos por el de menor edad o en el otro extremo, si ya se ha iniciado el tratamiento a la persona de mayor edad con patologías previas éste se abandona para centrarnos en la cura del paciente de menor edad y con una supuesta probabilidad superior de recuperación. En el primer supuesto planteado, la decisión podría entenderse justificada, pues no se ha iniciado ningún tratamiento y la decisión de iniciarlo en un paciente con mayor probabilidad podría encontrar su razón en una creencia estadística de recuperación. Distinta respuesta debería tener el abandono del tratamiento del que ya lo está recibiendo para prestarlo a otra persona. El profesional sanitario se habría puesto en una posición de garante respecto del bien jurídico protegido, la vida del paciente tratado.

El análisis de los supuestos podría introducir mil variables plausibles en una situación de pandemia como la que estamos viviendo. La valoración que se pueda hacer desde el Derecho penal también debe tener en cuenta la escasez de recursos con la que deben luchar a diario nuestros profesionales sanitarios, la situación emocional del profesional sanitario, etc.. Estas líneas únicamente tienen la voluntad de reflexionar, de manera sucinta y con base en supuestos hipotéticos, sobre la complejidad de la situación en la que nos hallamos y las distintas soluciones y consecuencias jurídicas que podemos encontrar.

Pol Olivet

2020-06-08T09:36:41+00:00mayo 6th, 2020|Posts jurídicos|