La sucesión de empresas y el criminal compliance

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En tiempos de incertidumbre y crisis económica como en los actuales, muchas son las empresas que se reestructuran. Esta reestructuración pasa en algunas ocasiones por las transformaciones, fusiones o absorciones, adquisiciones e incluso escisiones, conocidas en el mundo anglosajón y en el de la abogacía de los negocios como -M&A-.

Estas operaciones, típicas del derecho mercantil, no pasaron desapercibidas para la jurisdicción penal en la reforma del Código penal introducida por la Ley Orgánica 5/2010. El artículo 130.2 CP quedó configurado como una suerte de cláusula de transmisión de la responsabilidad en las operaciones anteriormente mencionadas. De esta manera, el legislador quiso blindar la elusión de la responsabilidad penal corporativa en las operaciones societarias.

Una de las causas de la exención de la responsabilidad criminal es la muerte. Por lo que respecta a las personas jurídicas únicamente comportará esta extinción la disolución de la sociedad, ya que cualquier transformación o modificación, como se ha mencionada, acarreará la transmisión de esta responsabilidad.

Uno de los conceptos también importados del Derecho societario al mundo de lo criminal son las llamadas Due Diligence. Éstas se constituyen como revisiones legales o económicas que se producen o bien con anterioridad a la operación societaria o bien una vez ésta ya se ha producido.

De forma sucinta, las Due Diligence penales deberán centrarse en dos aspectos fundamentales, i) la revisión de aquellos procesos en los que la empresa pudiera estar inmerso o de aquellas conductas que con anterioridad a la operación pudieran suponer una investigación criminal, así como ii) el análisis de la cultura de cumplimiento existente en la empresa. Elemento fundamental para conocer la sociedad adquirida y prever los protocolos a implementar para su alineación con el cumplimiento normativo.

Sobre este último aspecto giran algunas de las resoluciones recientes al entender que la empresa sucesora, sea la que fuera la operación societaria elegida, tiene voluntad demostrable de cumplimeinto y existe una verdadera cultura recogida en un compliance program.

 Algunos casos conocidos recientes en nuestra jurisdicción han terminado por no aplicar responsabilidad penal a la sociedad resultante. Entre otros, caso Vitaldent, Bankia o recientemente el caso Banco Popular, el primero de ellos por una escisión de la sociedad donde fue rechazada por parte del Juez instructor la aplicación por transferencia de la responsabilidad criminal a sociedad resultante.

En otros de los casos mencionados, ha existido una suerte de DPA o NPA (deferred prosecution agreements o non prosecution agreements en término anglosajón) al entender el Ministerio Fiscal los esfuerzos de la sociedad resultante para la implementación real de la cultura de cumplimiento. Estos acuerdos tienen su base en el principio de oportunidad a pesar de que el principio rector del Ministerio Público español es el principio de legalidad.

Por último y no menos importante, uno de los aspectos fundamentales a la hora de realizar las criminal due diligence es la responsabilidad que puede derivar para los administradores derivada de su gestión. Las consecuencias económicas que pudieran derivar por una investigación o futura condena, podrían ser reclamadas a los administradores al no haber ejercido la diligencia correspondiente a su función en la empresa.

No podemos olvidar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha venido para quedarse y será pieza fundamental de análisis antes de realizar cualquiera de las operaciones mencionadas en estas líneas.

Pol Olivet

2020-06-08T09:35:29+00:00mayo 22nd, 2020|Posts jurídicos|