La fusión de sociedades mercantiles constituye una operación de concentración empresarial especialmente compleja tanto a nivel económico como jurídico, la cual, además, puede comportar significativos riesgos penales para las entidades implicadas, así como para sus representantes legales o personas que ostentan sobre ellas facultades de organización o control.

De acuerdo con el art. 22 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, LME), en virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.

De conformidad con el art. 23 LME, pueden distinguirse dos clases de fusiones: la fusión en una nueva sociedad, con extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, la cual adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas (fusión pura o por integración); o la fusión por absorción de una o más sociedades por otra ya existente, la cual adquiere por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguen, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente (fusión por absorción).

En cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el art. 130.2 CP establece que la transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. Así pues, pueden trasladarse a la sociedad absorbente o de nueva creación todas las penas que habría correspondido imponer a la sociedad o sociedades extinguidas como consecuencia de la fusión: no sólo la pena de multa, sino también las otras, como la de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas púbicas, para contratar con el sector público o para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

Este sistema de transferencia de responsabilidad es parecido al que rige en otros sectores del Ordenamiento (como el laboral o el tributario). Sin embargo, un sector de la doctrina considera que una transferencia automática de la responsabilidad penal podría conllevar una vulneración del principio de personalidad de las penas, en virtud del cual ningún sujeto puede ser responsable de un delito que no ha cometido. En consecuencia, los partidarios de esta postura abogan por restringir el traspaso de la responsabilidad penal en las fusiones, en el sentido de limitarlo a los casos en los que pueda detectarse un ánimo fraudulento en la operación societaria de fusión (por ejemplo, cuando el negocio jurídico se dirija, precisamente, a eludir la responsabilidad penal de la persona jurídica).

La Fiscalía General del Estado parece defender, en la Circular 1/2011, de 1 de junio, una interpretación similar. En este sentido, sostiene que el art. 130.2 CP trata de »evitar la elusión de la responsabilidad penal» a través de la transformación, fusión, absorción o escisión. Según ello, la transferencia de la responsabilidad penal se produciría, no de forma automática, sino únicamente en los casos en los que la propia operación de transformación, fusión, absorción o escisión se configure como un medio para eludir la responsabilidad penal de la sociedad o sociedades extinguidas.

En cuanto a los delitos que pueden cometerse durante el proceso de fusión, o en ocasión del mismo, de los que puede ser responsable la persona jurídica, destacan especialmente los de estafa (art. 251.bis CP); de insolvencia punible (art. 261.bis CP); contra el mercado y los consumidores (art. 288 CP); de corrupción entre particulares (art. 288 CP); de blanqueo de capitales (art. 302 CP); contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310 bis CP); y de tráfico de influencias (art. 430 CP).

Así, por ejemplo, la persona jurídica podría ser responsable de un delito de insolvencia punible de articularse el propio proceso de fusión como un instrumento destinado a frustrar las expectativas de cobro de los acreedores de las sociedades extinguidas o absorbentes (arts. 257 y ss. CP). O, de emitir la sociedad resultante valores negociados en el mercado de valores, la misma podría ser responsable de un delito de fraude de inversores en caso de falsear la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de los instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros (art. 282.bis CP). O, de usarse alguna información relevante para la cotización de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado a la que se haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de una actividad profesional o empresarial, o de suministrarse los datos en cuestión con obtención de un beneficio económico superior a 600.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad, la persona jurídica podría ser responsable de un delito de abuso de información privilegiada (art. 285 CP).

Joaquim Bages